在《中华民国约法》之下，实体权力集中于间接选举产生的大总统身上[102]，国家正当性的来源与国家权力的实际行使者进一步地分离。

为此，国内学界不乏推动法不溯及既往入宪的主张，以确保立法权在时间效力维度也受到宪法的拘束。最值得关注的是重大公益保护。

根据法治国家原则的功能二分，法的安定性属于形式法治国的范畴，旨在规范立法权并赋予法秩序以稳定的规范预期，难以涵盖法不溯及既往在实质法治领域所具有的权利保障功能。王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期，第26-37页。一方面，对于某些受《立法法》调整的法规范，如程序法，通说往往认为其与公民的信赖利益无涉，难以作为信赖基础并适用法不溯及既往，而应遵循程序从新原则。若作为创制性解释，则其超出了条文原本的射程，实质上构成了对被解释法律的修改，具有准立法的性质，赋予其溯及力或有损于公民的信赖利益，故而应以不溯既往为原则。[16]基于这条解释进路，法不溯及既往或可作为法治国家原则的子原则而被证立为我国的宪法原则。

然而，法定刑较轻系逻辑判断与量化思维的结果，对于被告人而言只具有形式意义，并不能保证对被告人的宣告刑较轻，甚至可能出现依轻法而处重刑的结果。在这一情形中，允许侄甥代位继承溯及适用并不会损害其他继承人既有的继承权利，只是增加了侄甥的继承利益，可谓对一方有利而不损及另一方的典型样态。比如，《北京市计划生育条例》（1991）第42条设定的复议前置范围包括征收社会抚育费、经济限制和行政处罚决定的争议。

法律、行政法规中没有复议复审申诉的，不统计在内。如果能继续坚持《行政诉讼法》对复议前置设定的约束，复议前置的设定主体能继续保持依法自律，对复议前置行政行为的设定能跳出主管部门框架，按行政行为类型+属性设定复议前置并允许由法律排除或由法院作限制性解释，则不必担心法律、行政法规滥设复议前置，复议前置不会无限制扩张。[7]参见司法部部长唐一军:《关于〈中华人民共和国行政复议法（修订草案）〉的说明——2022年10月27日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十七次会议上》。疑今者察之古，不知来者视之往。

第一，它仅限于第11条已明示的未履行法定职责行为，包括：行政机关拒绝许可或者在法定期限内不予答复的行为，不予赔偿决定，不予受理工伤认定申请的决定，行政机关拒绝履行、未依法履行保护人身权、财产权、受教育权等合法权益的法定职责或者不予答复的行为，没有依法给付抚恤金、社会保险待遇或者最低生活保障等的行政行为，不依法订立、不依法履行、未按照约定履行行政协议的行为。自然资源和侵权都是行政行为的属性。

现行《行政复议法》规定复议前置的当场行政处罚和法定行政不作为则是针对所有行政机关的，或者说不是从某类行政机关、主管部门出发而是从行政行为本身出发的。这也是有关国家对行政复议和行政诉讼制度的共识。[7]从第23条的规定来看，它既没有采用强制前置说也并非采用合理衔接说。但现行《行政复议法》第23条把《行政诉讼法》中的复议前置由法律、法规设定修改为法律、行政法规设定。

对专利驳回申请决定、维持专利权决定的争议，自1987年来一直实行复议前置。总之，我国法律、行政法规对复议前置的设定总体上遵循了《民事诉讼法（试行）》（1982）《行政诉讼法》（1989）的规则，并未过度设定复议前置。我国《行政诉讼法》对法律、法规设定复议前置的授权未作行政争议类型限制。对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，[46]不实行复议前置。

正是上述四部法律推动了《民事诉讼法（试行）》（1982）规定法院对行政争议的裁判权，也说明对外开放开启了我国的行政诉讼。但《广告管理条例》自1987年制定以来一直未作修改，目前依然有效，没有废除所设定的广告行政处罚争议的复议前置。

多数情况下则是在上位法对行政复议或行政诉讼未作规定时，作为下位法的规章设定了复议前置。对行政争议的解决不仅要依靠行政复议，而且要贯彻司法最终原则。

在应然层面，到底哪些部门的行政争议应实行复议前置，哪些部门的行政争议不应实行复议前置并无规律可循。[37]（二）《行政复议法》中的复议前置行政行为现行《行政复议法》第23条除了继续肯定侵犯自然资源所有权和使用权行政争议实行复议前置和授权法律、行政法规设定复议前置外，新增了下列行政行为的复议前置：当场行政处罚决定，第十一条规定的未履行法定职责，政府信息不予公开。之所以选择地方性法规中的计划生育条例，是因为它们制定于《人口与计划生育法》（2001）之前，且行政法规《流动人口计划生育管理办法》（1991）未设定复议前置，因而比较容易判断它们是否存在设定。因此，各地地方性法规不同规定的因素比较复杂。1994年的《广告法》规定行政处罚争议为选择复议。对可诉行政行为则设定了许多复议前置。

第二，基于《行政诉讼法》（1989）以复议前置为例外的原则性限制，授予法律、法规的复议前置设定权并未过度使用。[37]参见广东省惠州市中级人民法院（2001）惠中法行终字第41号行政裁定书（罗培金诉民政收容行政行为案），广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法行终字第311号行政裁定书（李成学诉市场监督行政处罚案）。

其实，在德国属于义务之诉的复议前置仅限于拒绝行为而不包括未予答复。[24]比如，《森林法》从1984年到后来的多次修订，都规定林木、林地所有权和使用权争议由人民政府依法处理;当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。

[13]梁志建:《德国行政复议制度探析》，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。为避免设定复议前置跳脱《行政诉讼法》的约束，应尽快启动修改工作。

市场的对外开放意味着制度的改革，意味着对接国际上的法治。同时，我国2000年才制定《立法法》，才对法律和行政法规的设定权限予以分工，才确立法律保留原则，1982年制定《民事诉讼法（试行）》时就无法明确法律的范围。[8]新中国建立后，早在行政诉讼制度建立前的1950年就有行政复议的规定。在实行复议前置的65种行政行为中，行政处罚占67.7%。

2014年，《国家安全法》修改为《反间谍法》，对根据该法所作的行政处罚、行政强制和行政许可争议全部实行复议前置。与法国现行有效的复议前置140多种相比，[26]并考虑到我国强政府、弱社会的特点，我国的复议前置规定并不多。

[30]如《全国地质资料汇交管理办法实施细则》（1989）第24条，《中国兽医卫生监督实施办法》（1990），《国家旅游局关于旅游企业岗位培训的试行规定》（1990）第26条，《交通管理处罚程序补充规定》（1991）第10条，以及《地质勘查市场管理暂行办法》（1991）第14条等。根据《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》，行政处罚、行政许可、行政协议、行政赔偿、未履行保护合法权益职责和政府信息公开都属于二级行政行为类型。

第一，基于《民事诉讼法（试行）》（1982）关于法律规定可诉行政争议的鼓励，复议前置规定得到了快速增长，7年间达到34部/件，对推动《行政诉讼法》（1989）的制定发挥了重要作用。复议前置设定的部门主义只是实然层面的总结，而并非应然层面的规律。

[44][美]理查德·J·皮尔斯:《行政法》（第2卷），苏苗罕译，中国人民大学出版社2016年版，第892页。法律、行政法规曾设定65种行政行为争议为复议前置，所采用的标准是主管部门+行政行为类型。作为司法制度的复议前置属于法律绝对保留事项，既不能授权地方性法规也不能授权行政法规设定。如《广东省统一发票管理办法》（1985）制定时的上位法中，只有税收征缴争议的复议前置规定，并无票据行政处罚争议的复议前置规定。

第二，28个省级计划生育条例中，有25个设定了复议前置，表现出了对复议前置的普遍偏好。[29]如《北京市城市建设规划管理暂行办法》（1984）第27条、《广州经济技术开发区土地管理试行办法》（1985）第21条和《广东省统一发票管理办法》（1985）第16条等。

[31]分析发现，规章对复议前置的设定，有的属于对上位法中复议前置范围的扩大。全国人大常委会在1983、1984、1985年三次授权国务院，分别就职工退休退职、工商税制以及经济体制改革和对外开放作出规定。

只要由税务机关主管，即使收费也都被设定成了复议前置。同时，设定复议前置法律依据上的改弦易辙还将导致行政复议与行政诉讼关系的不确定性。